Juridique

Le contrat de franchise et les autres modalités du commerce organisé

Le commerce organisé dispose de plusieurs formes de réseaux.
Quel type de contrat vous correspond le mieux ? On vous expose les différentes possibilités.

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Bien que la franchise constitue la formule la plus évidente pour se lancer dans ce que l’on appelle le commerce indépendant organisé en réseau, elle n’est pas la seule : il en existe d’autres qu’il est opportun d’examiner avant de faire son choix. Pour bien appréhender les différences entre le contrat de franchise et les autres contrats du commerce organisé, il est important de garder à l’esprit que c’est le contenu global du contrat et la façon dont se déroule concrètement la relation entre les parties qui déterminent sa qualification (contrat de franchise, de commission-affiliation, etc.) et le régime juridique qui en découle. Le simple fait de l’intituler « contrat de franchise » ou la seule utilisation dans le contrat des termes appartenant au vocabulaire de la franchise (franchisé, franchiseur, droit d’entrée, etc.), ne permettent pas de qualifier ce dernier de contrat de franchise s’il ne prévoit pas les droits et obligations caractéristiques du contrat de franchise (exposés ci-après). Il en sera de même si, contrairement à ce que prévoit le contrat, il n’y a pas de réelle transmission d’un savoir-faire au franchisé.

La franchise est un contrat de collaboration étroite entre deux entreprises juridiquement et financièrement indépendantes, le franchiseur et le franchisé, qui participe d’un système de commercialisation de biens ou de services par lequel le franchiseur autorise l’exploitation de sa marque et transmet un savoir-faire en échange d’une contrepartie financière (droit d’entrée et redevances), sous réserve de la duplication et du respect par le franchisé d’un concept innovant préalablement éprouvé par le franchiseur.

Pour qu’un contrat puisse être qualifié de contrat de franchise, il doit obligatoirement comporter chacun des trois éléments suivants :

Transmission d’un savoir-faire : L’obligation du franchiseur de transmettre un savoir-faire au franchisé est une caractéristique essentielle et propre au contrat de franchise. Pour être considéré, ce savoir-faire doit être constitué d’un ensemble d’informations pratiques, véritablement utiles au franchisé pour l’utilisation et la commercialisation des biens ou des services, résultant d’une pratique éprouvée du franchiseur et que ce dernier droit veiller à maintenir confidentielles. Puis, il doit être formalisé afin de pouvoir être effectivement transmis au franchisé, en particulier sous la forme d’un manuel opératoire (bible) et de formations.
Fourniture d’une assistance : L’assistance technique et commerciale du franchiseur est indissociable de son obligation de transmettre le savoir-faire, puisqu’elle consiste à aider le franchisé à le mettre en œuvre, aussi bien au démarrage de son activité qu’au cours de la relation. Il pourra s’agir par exemple de séminaires, de stages, de sessions en e-learning ou de webinaires pour assurer une formation continue ou de visites du franchiseur dans le point de vente suivies de comptes rendus.
Transmission de signes distinctifs : Elle s’opère concrètement par le biais d’une licence de marque par laquelle le franchiseur autorise le franchisé à utiliser une ou plusieurs de ses marques, notamment sur ses locaux (enseigne) et sur les produits qu’il vend, pour permettre à la clientèle attachée au réseau du franchiseur de comprendre que le franchisé en fait partie.

Le contrat de franchise peut également prévoir un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité du franchisé pour l’exercice de son activité, mais ce n’est pas obligatoire. C’est d’ailleurs au regard de ce seul critère que la tête de réseau doit fournir une information précontractuelle (DIP) avant la signature du contrat (article 330-3 du Code de commerce) : le franchiseur en est dispensé s’il n’impose pas d’exclusivité au franchisé.

La concession

La concession (ou contrat de concession exclusive), typique des secteurs de l’automobile, du prêt-à-porter et des cosmétiques, est également conclue entre des entreprises juridiquement et financièrement indépendantes : le concédant et le concessionnaire. Cependant, alors que le contrat de franchise repose essentiellement sur la transmission d’un savoir-faire afin de réitérer un concept innovant et qu’il peut aussi bien porter sur des biens que sur des services, le contrat de concession est un pur contrat de distribution de biens assorti d’une exclusivité territoriale stipulée au profit du concessionnaire : le concédant fournit des marchandises et assure au concessionnaire un monopole pour leur revente sur un territoire donné.

La confusion entre concession et franchise peut survenir lorsque, sans que chacun se départisse de ce qui fait sa spécificité (la transmission du savoir-faire pour la franchise et l’exclusivité territoriale de revente pour la concession), ces contrats s’empruntent mutuellement des caractéristiques : par exemple lorsque le franchiseur accorde une exclusivité territoriale au franchisé ou que le concédant accorde une licence de marque ou transmet en début de relation une méthode commerciale au concessionnaire.

De même que pour la franchise, dans le cas où le contrat de concession prévoit une exclusivité réciproque, qui – en plus de l’exclusivité territoriale consentie par le concédant – empêche le concessionnaire de se fournir auprès d’autres fournisseurs que le concédant, alors il faudra se soumettre à l’exigence de transmission d’une information précontractuelle (DIP).

La commission-affiliation

Contrat de prédilection du secteur du prêt-à-porter, la commission-affiliation lie également deux partenaires indépendants. Le schéma consiste pour la tête de réseau à placer des stocks en dépôt chez le commissionnaire affilié au réseau et à le rémunérer par une commission en pourcentage du chiffre d’affaires qu’il réalise par la vente des marchandises. C’est ce que l’on désigne parfois sous le terme de « dépôt-vente ». Par conséquent, contrairement aux autres types de contrats du commerce organisé, le stock reste la propriété de la tête de réseau, qui peut donc imposer à son partenaire le prix auquel doivent être vendues les marchandises. L’affilié n’a pas à faire l’avance financière de l’achat du stock, il ne gère pas les réapprovisionnements et ne supporte pas le risque de mévente : il prend moins de risque, doit mobiliser moins de capitaux et peut pleinement se consacrer à la vente. Il est alors logique que sa commission soit inférieure à la marge d’un franchisé. Par ailleurs, l’affilié bénéficie en principe de la notoriété de l’enseigne de la tête de réseau.

Cette forme de commerce organisé facilite l’accès de l’affilié au réseau puisque son apport financier est en principe inférieur à celui requis pour la franchise. Par ailleurs, contrairement au contrat de franchise, qui peut porter sur la fourniture de services, la commission affiliation est exclusivement consacrée à la commercialisation de biens.

La confusion avec le contrat de franchise peut survenir pour plusieurs raisons. Il est tout d’abord possible de faire cohabiter la franchise et le commissionnement dans un même contrat, lorsque le franchisé vend des produits appartenant au franchiseur au lieu de les acheter puis de les revendre. Par ailleurs, le contrat de commission-affiliation comporte en principe une licence de marque par laquelle s’opère concrètement l’affiliation au réseau, il impose souvent à l’affilié l’obligation d’exploiter son point de vente selon les normes du réseau et prévoit fréquemment une formation : autant de caractéristiques typiques de la franchise.

Enfin, dans la mesure où il impose fréquemment à l’affilié de ne vendre que des produits de l’enseigne (exclusivité), ce contrat entre également dans le champ de l’obligation d’information précontractuelle (DIP) de l’article 330-3 du Code de commerce.

La licence de marque

Dans le cas de la licence de marque, la tête de réseau se contente d’autoriser le bénéficiaire à exploiter sa marque pour commercialiser des biens ou des services en contrepartie du versement d’une redevance. Cela recoupe ce qui a été exposé plus haut en matière de transmission de signes distinctifs dans le cadre du contrat de franchise. Mais, c’est là le seul point commun avec le contrat de franchise, puisqu’il n’est ici ni question de transmission d’un savoir-faire ni d’assistance.

La location gérance

La location-gérance (ou gérance libre) est fréquente dans le domaine de la distribution alimentaire. Elle permet techniquement de dissocier l’exploitant et le propriétaire du fonds de commerce (unité économique constituée notamment du matériel, des marchandises, des équipements, de la clientèle, du droit au bail et du nom commercial). Le fonds est exploité aux « risques et périls » du locataire-gérant, qui en assume les charges et en perçoit les revenus à condition d’en reverser une partie au propriétaire sous la forme d’une redevance forfaitaire ou proportionnelle.

En pratique, la propriété des fonds de commerce et de son droit au bail assure à l’enseigne un contrôle plus étroit de son réseau que par le biais d’un simple contrat commercial. Cela permet également de cumuler la location-gérance avec une promesse de vente du fonds de commerce : les loyers versés par le locataire-gérant s’imputent sur le prix de vente convenu, lui permettant ainsi s’accéder à l’indépendance malgré un apport financier limité. Il est aussi possible de la combiner avec un contrat de licence de marque ou de franchise afin d’améliorer le contrôle de l’enseigne sur les conditions d’exploitation du fond et l’image de la marque.

La coopérative

Alors que la franchise permet de tisser un réseau au moyen d’un maillage de nature contractuelle, la coopérative relève d’une tout autre logique : il s’agit d’une société qui regroupe des associés commerçants indépendants. Elle a pour finalité de mettre en place des actions et des outils communs afin d’améliorer les conditions d’exercice de leur activité (logistique commune, service comptable partagé, etc.) et de renforcer leur puissance d’achat.

Le contrat de partenairat

Le contrat de partenariat n’a pas de définition précise : il s’agit d’une catégorie résiduelle dans laquelle pourra tomber le contrat qui ne correspond à aucun schéma identifié, notamment ceux précédemment évoqués. Il repose plutôt sur la mise en commun d’expérience, d’informations, de services (centrale d’achat, publicité, etc.) ou de signes distinctifs (marque ou enseigne) entre les partenaires et non sur la transmission d’un savoir-faire.

Ecrit par : Audry – Juriste

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