Bien que le franchisé bénéficie d’une protection relative offerte par le Code de commerce (loi Doubin) , qui impose au franchiseur des obligations précontractuelles d’information (DIP) , le principe demeure celui de la liberté contractuelle . Le franchiseur, qui est à l’initiative du projet de contrat de franchise, bénéficie donc d’une liberté importante dans la rédaction des clauses qu’il proposera à son futur partenaire. Par conséquent, ce dernier devra veiller à lire attentivement la proposition et ne pas hésiter à la négocier.
Comment inciter le franchiseur à négocier ?
Le contrat que le franchiseur propose aux franchisés est généralement un modèle établi par son avocat ou par son service juridique, qu’il a spontanément tendance à chercher à appliquer tel quel à chacun des membres de son réseau. Après en avoir pris connaissance, il revient donc au candidat à la franchise d’entamer une négociation.
Face à la récalcitrance de certains franchiseurs, le franchisé pourra opportunément faire valoir le principe posé par l’article 1171 du Code civil : lorsqu’un contrat a été rédigé à l’avance par une partie (le franchiseur dans le cas présent), qu’il comporte des clauses qui créent un déséquilibre entre les droits et obligations des parties et que la partie dont il émane refuse de le négocier, alors ces clauses déséquilibrées sont susceptibles d’être annulées (« réputées non écrites ») par le juge.
Or, comme bien souvent le contrat a été rédigé afin de protéger et d’avantager le franchiseur, il est probable qu’il comporte des clauses que le juge pourrait considérer comme déséquilibrées au bénéfice de son auteur. Lui rappeler ce principe l’incitera, par précaution, à se montrer ouvert à la discussion. Et si une réelle négociation aboutissant à des concessions de sa part a pu avoir lieu, alors la condition relative au caractère non négociable du contrat (énoncée par le principe ci-dessus) n’est plus remplie, ce qui éloigne le risque d’annulation.
Comment négocier ?
La négociation linéaire du contrat, c’est-à-dire dans l’ordre des articles, est la méthode la plus utilisée, mais ce n’est pas la plus efficace. Mieux vaut lui préférer la négociation par thèmes qui permet de regrouper les clauses par sujets majeurs : savoir-faire et assistance, licence de marque, conditions financières, exclusivité et non-concurrence, cessation du contrat, etc. Elle permet à chacune partie de mieux cerner les enjeux qui la concerne et offre l’opportunité de mettre ces différents sujets en rapport afin de mieux analyser la façon dont le contrat s’équilibre.
Que faut-il négocier ?
Clauses financières : En pratique, le droit d’entrée (autrement appelé « redevance initiale forfaitaire ») et la redevance périodique (dite « royalties ») ne sont généralement pas négociable. Cela s’explique, d’une part par le souci légitime du franchiseur de ne pas créer de disparités entre les franchisés de son réseau, puisqu’elle est susceptible d’entrainer des conflits, d’autre part parce que ces sommes sont censées constituer la contrepartie d’un savoir-faire et d’une assistance qui font l’objet d’une proposition standardisée auprès de chacun des franchisés.
En revanche, l’exclusivité et la durée du contrat doivent pouvoir être négociées.
Clauses d’exclusivité : La zone d’exclusivité accordée par le franchiseur devrait pouvoir faire l’objet d’une négociation relativement à son étendue géographique, sa durée et au nombre de points de vente que le franchisé peut y implanter. On rappellera néanmoins que cette exclusivité n’est pas systématique en matière de franchise.
Réciproquement, le franchisé peut se voir imposer une exclusivité d’approvisionnement. Dans ce cas, la discussion devra porter sur la proportion ou les catégories de marchandises qui doivent être acquises auprès d’un ou plusieurs fournisseurs sélectionnés par le franchiseur, ainsi que sur la durée d’une telle exclusivité.
Clauses de durée : Enfin, la durée du contrat – généralement comprise entre 5 et 10 ans, avec des extrêmes compris entre 3 et 18 ans – constitue une donnée fondamentale que le franchisé doit veiller à négocier afin d’assurer l’amortissement de ses investissements de départ.
Clauses d’agrément et de préemption : Cet aspect doit également être examiné avec attention.
La clause d’agrément permet au franchiseur d’empêcher l’acquisition du fonds de commerce appartenant au franchisé par un tiers. Quant à la clause de préemption, elle permet au franchiseur d’acquérir le fonds de commerce de son franchisé en priorité.
Or la conjugaison de ces deux clauses place le franchisé à la merci de son franchiseur, qui pourra refuser d’agréer le repreneur potentiel de son franchisé, lequel sera alors contraint soit de céder son fonds sans le précieux contrat de franchise, soit de le céder aux conditions imposées par le franchiseur.
